دانلود رایگان جزوات حقوقی و وکالت چاپ و نشر پدیدار

عنوان مقاله [English]

Foundations of the Action for Ejection in case of Forcible Possession in Iranian Law (a comparative study of Shiite jurisprudence and French Law)

چکیده [English]

The action for ejection is a case of protecting a legal institution , i.e. the right of physical possession. Following suit of French law , this action has been incorporated into Iranian law protecting mere physical possession.This possession is not in need of the features of possession as an owner. What is the basis of this protection? Various legal foundations have been mentioned concerning this question as follows: 1.protecting rightful ownership2. Prevention of personal adjudication, 3.presumption of legitimacy of possession. There is not such an institution in the Shiite jurisprudence. However, the Rule of Prior Possession(Qaida i Yad) with certain interpretations arising from jurisprudential principles can form the basis for this action. The article comes to the conclusion that the legal foundation of the action for ejection is prevention from personal adjudication. So this action is in conflict with the rule of prior possession , since it protects usurpatory possession versus the rightful owner. Thus the regulations of this action should be amended. Otherwise, it should be considered one of the newly arising jurisprudential problems and declared as a valid matter of law.

کلیدواژگان [English]

Action for ejection in case of forcible possession, rule of prior possession, presumption of the legitimacy of possession, rightful ownership, prior possession, mere subsequent possession

اصل مقاله

مقدمه

مادة 323 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم در تعریف دعوای رفع تصرف عدوانی چنین آورده بود: «دعوای رفع تصرف عدوانی عبارت است از دعوی متصرف سابق که دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق اعادة تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می‌نماید.»

در قوانین دعوای رفع تصرف عدوانی تعریفی ارائه نشده ­است و فقط به توصیف دعوای رفع تصرف عدوانی پرداخته شده است. ولی برخی از حقوق‌دانان متن ماده واحدة قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب اردیبهشت 1309 و مادة 2 قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب 6/12/1352 و متن لایحة قانونی متجاوزین به اموال عمومی و مردم اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی مصوب 22/9/1358 شورای انقلاب که به صورت ماده واحده است و مادة 134 قانون تعزیرات مصوب سال 1362 و مادة 690 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 را به‌ عنوان تعریف دعوای رفع تصرف عدوانی از دیدگاه قوانین مختلف تلقی نموده­اند که به‌نظر می‌رسد این عبارات را نمی‌توان تعریف تصرف عدوانی تلقی نمود بلکه آن‌ها را توصیف می‌توان پنداشت و اگر تعریف بپنداریم اشکال دوری بودن تعریف به وجود خواهد آمد.(واحدی، 1377، صص 296- 298)

به‌نظر می‌رسد تعریفی که در مادة 158 قانون آیین دادرسی مدنی ارائه شده است، تعریف مناسبی برای دعوای رفع تصرف عدوانی می‌باشد چراکه یک تعریف قانونی است و یک تعریف جامع و مانعی تلقی می‌شود.

1.    مبانی دعوای رفع تصرف عدوانی

1-2) مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی

باید دریافت چرا برای چنین حمایتی مبانی مختلفی ذکر شده است. که به بیان هر یک از آن‌ها می‌پردازیم و در پایان مبنای صحیح‌تر را برمی‌گزینیم.

1-1-2) مبنای اول- دلالت تصرف بر مالکیت

الف- بیان مبنا

هدف اصلی از تملک اموال(چه منقول و غیر منقول) بهره‌برداری از منافع آن‌ها است. بنابراین مالکیت بدون وجود چنین هدفی، مفهوم و معنای عقلائی نخواهد داشت به این خاطر است که اگر شیء بدون منفعت و غیر قابل استفاده باشد، مال محسوب نشده و قابل تملک نیست. لذا تملک اشیاء به طور کلی و مالکیت اموال چیزی نیست، جز طریق نیل به استفاده و بهره‌برداری از مال و منفعت آن، همراه بودن عرفی این مفاهیم(تملک و بهره‌گیری از مال) و پیوستگی آن‌ها به یکدیگر به قدری بدیهی است که در نظر عرف هر یک اماره و قرینه‌ای بر وجود دیگری فرض شده است.(Colin et Capitant, 1955 , p46; Mazeaud et Chabas, 1994, p1413)

قانونی مدنی در مادة 35 تصرف را به‌ عنوان مالکیت دلیل مالکیت دانسته است. البته این بیان مقتبس از فقه امامیه است.(طباطبایی یزدی، 1400 ه.ق، ص119)

البته نباید این‌گونه بپنداریم که بین تصرف و مالکیت یک پیوستگی غیرقابل تخلف وجود دارد، چرا که بسیار موارد است که تصرف اشخاص دلیل و نتیجه مالکیت آن‌ها نیست و لذا در مادة فوق‌الذکر ادامه می‌دهد: «مگر این که خلاف آن ثابت شود» در این مورد برخی از فقها عقیده دارند، حتی اگر ذوالید به عدم علم خود اعتراف کند و نداند مال تحت تصرفش متعلق به او می‌باشد یا خیر، در این صورت قاعدة جاری نمی‌شود. مانند این‌که شخصی پولی در خانه خود بیابد و اقرار کند چون اشخاص مختلفی در منزل او رفت و آمد داشته‌اند، نمی‌داند پول متعلق به کیست. در این قبیل مصادیق آن پول تابع احکام لقطه است.(طباطبایی یزدی، 1400 ه.ق، ص119) مثل مواردی که مال به اذن مالک آن در تصرف دیگری است یا غاصب و متجاوز بدون اذن مالک مال او را به تصرف در آورد. با توجه به این موارد است که امارة تصرف خلاف‌پذیر است و یک امارة نسبی است و نه مطلق.

برخی حقوق‌دانان در بیان این مبنا این‌گونه می‌نویسند: «برای این که ظاهر غالباً دلالت بر حقیقت دارد یعنی کیفیات ظاهری بیشتر محمول بر صحت است. وقتی‌که از تصرف که کیفیت ظاهر است حمایت بشود بیشتر احتمال دارد که از یک حقیقت باطن که مالکیت است حمایت بشود. به علاوه اخلال به تصرفات متصرف غالباً به وسیله عملیاتی صورت می‌گیرد که صلح و آرامش عمومی را تهدید می‌کند. بنابراین حربه‌ای که به وسیل‌ جعل دعوای مخصوص به دست متصرف داده شده بیشتر برای مخالفت با سبب اغتشاش و اختلاف است تا به حال متصرف کمک کند، ولی دلیل قاطع حمایتی که قانون از تصرف می‌کند این است که تصرف اصولاً دلیل و نشانه مالکیت است و هدف واقعی قانون هم حمایت از مالکیت می‌باشد به عبارت دیگر حمایت از مالکیت مستلزم حمایت از تصرف است. حمایت قانون از تصرف فایده مهمی که دارد این است که متصرف را از اثبات حق مالکیت خود که همیشه یک امر دشواری است بی‌نیاز می‌نماید چون متصرف می‌تواند با طرح دعاوی مخصوص تصرف از قبیل دعوای راجع به اصل مالکیت موقعیت خوانده(مدعی‌علیه) را برای خود تأمین کرده و از تسهیلی که ماده 1257 قانون مدنی برای خوانده قائل شده و اصولاً تکالیف اقامه دلیل اثبات حق مورد ادعا را به عهده خواهان گذاشته است، استفاده نماید.»(متین دفتری، 1378، صص 236-235)

به عبارت دیگر حمایت از تصرف در بیشتر موارد، ‌حمایت از مالکیت است چون در حقیقت تصرف صورت ظاهری یک وضع حقوقی است که غالباً مطابق با حقیقت است، در بیشتر موارد صاحب حق متصرف نیز می‌باشد. بنابراین حمایت از تصرف، حمایت از مالکیت خواهد بود(صدرزاده‌افشار، 1373، ص 32)

برای این‌که جامعه از یک نظم خاصی برخوردار باشد لازم است که اشخاص نسبت به اموال یکدیگر مقررات و قوانین راجع به مالکیت که در جامعه جریان دارد را رعایت کنند.(امامی، 1374، ص51) بنابراین تا زمانی که نامشروع بودن رابطه فی‌مابین اشخاص و اموال اثبات نگردیده است. باید این روابط مورد حمایت قانون باشد و قوای انتظامی مملکت باید از این روابط حمایت نمایند و به این خاطر از اخلال و مزاحمت در این روابط جلوگیری می‌نمایند چرا که اقتضا حفظ نظم عمومی می‌باشد.

ب ـ ایرادات بر این مبنا

1- از جمله ایراداتی که در این زمینه مطرح است این است که حمایت از تصرف منجر به حمایت از غاصب و افرادی که مال را از طریق ارتکاب به جرم تصرف نموده‌اند می‌شود.

در پاسخ به این ایراد باید گفت:

اولاً: چنین مواردی بسیار نادر است.

ثانیاً: قانون‌گذار حکیم همیشه به دنبال منفعت محض نیست، ممکن است در برخی موارد منفعت آن‌چه که قانون‌گذار حکم می‌نماید از مضارش بیشتر باشد و اقتضا حکمت این است که قانون‌گذار به چیزی حکم نماید که نفعش بیشتر از مضار آن است. بنابراین حمایت قانون‌گذار از تصرف که غالباً دلیل مالکیت است در مقابل تصرف غاصبانه و تصرف مجرمانه که بسیار نادر است عمل حکیمانه تلقی می‌گردد.(Vincent ,1994., n° 46)

ثالثاًَ: بسیار اندک اتفاق می‌افتد که غاصب یا از تصرفی که واجد همه شرایط و صفات لازمه باشد برخوردار و از حمایت قانونی تصرف بهره‌مند شوند.(متین دفتری، 1378، ص 236)

رابعاً: حتی اگر غاصب یا مجرم به‌نحوی از حمایت از تصرف استفاده نماید، این امر موجب قطعیت موضوع و مختومه شدن دعوا نمی‌شود، چرا که مالک می‌تواند بدون هیچ بیم و واهمه‌ای با طرح دعوای مالکیت، مال را از تصرف ایشان خارج نماید و به حق خود برسد.

2- تصرف متصرف فعلی یعنی متصرف عدوانی مطابق قاعدة ید اماره مالکیت است بر فرض که متصرف سابق تصرف سابق خود را اثبات نماید، طبق اصل استصحاب باید تصرف فعلی وی بر مال را اثبات نمود. از سوی دیگر تصرف متصرف فعلی امارة بر مالکیت است و تصرف سابق طبق اصل استصحاب مالک محسوب می‌شود، بنابراین، در اینجا اماره و اصل در تعارض هستند. وقتی اصل و اماره تعارض پیدا کردند. اماره مقدم است، زیرا ضریب حقیقت نمایی اماره بیشتر از اصل است.

پاسخ: مدعای دعوای رفع تصرف عدوانی مالکیت نیست که بگوییم امارة ید متصرف فعلی حاکم بر استصحاب است. بلکه مدعای وی و خواستة وی «رفع تصرف عدوانی» است.

2-1-2) مبنای دوم: منع احقاق حق شخصی

   اگر خوب بنگریم وجود مراجع قضایی و انتظامی در جامعه دلیل بر این است که خود اشخاص مجری حق شخصی خود نباشند بلکه در صورتی که حقی از آن‌ها سلب شد یا مورد تجاوز قرار گرفت، فقط مراجع صالحه حق و تکلیف داشته باشند که راجع به احقاق او و رفع تعرض از آن اقدام نمایند. در صورتی که اشخاص خود مجری حق خود شوند نظم عمومی در جامعه مختل خواهد شد(و به اعتبار این وجه، نظم مستقر در مورد اموال را در جامعه می‌توان رابطة حقوقی دانست که دولت «حکومت و جامعه» در یک سوی آن قرار دارد و در نتیجه دعاوی تصرف را به‌ عنوان جزیی از موضوعات حقوق عمومی تلقی نمود.) بنابراین ادامه حیات اجتماع به آن بستگی دارد که اختیار احقاق حق شخصی از افراد آن جامعه سلب شود.(طیرانیان، 1376، ص13)

ممکن است اشکالی مطرح گردد که چنین قاعده یا اصلی صریحاً در هیچ یک از مواد قانونی قید نشده است؟ می‌توان چنین پاسخ داد که هرچند در متن هیچ یک از مواد قانونی چنین مطلبی تصریح نشده است ولی از مقررات وسیع و متعددی که در زمینه آئیین دادرسی مدنی و کیفری و تعیین موارد صلاحیت محاکم و لزوم اجرای احکام صادره توسط مقامات عمومی، به خوبی می‌توان دریافت که افراد حتی اگر توسط محاکم ذیحق شناخته شده باشند، نباید شخصاً حق خود را نسبت به موضوع آن در تصرف دیگری است اعمال نمایند.

البته مفاد ماده 31 ق.م. که می‌گوید: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‌توان بیرون کرد مگر بر حکم قانون» دلالت تلویحی بر این امر دارد، مشروط بر این که عبارت «مگر به حکم قانون» را بتوان «مگر از طریق قانونی یا از طریق مراجعه به مقامات قانونی» تعبیر نمود.

با پذیرش این قاعده حتی مواردی را که در قانون به ذیحق اجازه اقدام بدون مراجعه و تظلم نزد مقامات قضایی وارد شده است را باید صرفاً به‌ عنوان اعلام و بیان حق در ماهیت تعبیر نمود. ولی احقاق آن حق به‌وسیله ذیحق ممنوع است و ضمانت اجرای کیفری نیز دارد و با تعیین مجازات مواجه خواهد شد. برای مثال می‌توان در مورد صراحت مادة 503 ق.م. که می‌گوید:

«هرگاه مستأجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینی که اجاره کرده وضع بنا یا غرس اشجار کند هر یک از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد بنا را خراب یا درخت را قطع نماید...»

باید متذکر شد که مراجع قضایی تأکید بر این دارند که در چنین مواردی نیز موجر باید برای تخریب بنا و قطع درخت و... به مأمورین اجراء و مراجع قانونی متوسل شود در غیر این صورت عمل وی تحت عنوان تخریب مال غیر و قطع اشجار از نظر جزایی قابل تعقیب می‌باشد.(طیرانیان، 1376، ص 14)

لازم به ذکر است که وجه مشترک بین تمام دعاوی تصرف این است که خوانده(متصرف لاحق) بدون رجوع به مقامات قانونی از قوا و وسائل شخصی خود استفاده کرده و رأساً مال را از ید تصرف سابق خارج نموده و یا مزاحم و مانع استفاده او گردیده است. این عمل متصرف لاحق موجب این اختلال در نظم عمومی بوده و باعث واکنش جامعه برای خنثی کردن این اقدام می‌شود. اختلال در تصرف غالباً همراه با اعمال تهدید کنندة صلح عمومی است.(Vincent ,1994, n° 8)

با توجه به این مبنا، ایراد حمایت از غاصب یا مجرم وارد نخواهد بود زیرا حمایت از تصرف بر اساس این مبنا به علت دلالت بر مالکیت نمی‌باشد. بلکه جامعه برای ادامه حیات خود، حفظ نظم موجود را ضروری دانسته و در نتیجه از تصرفی که استقرار آن نظم خاصی را به وجود آورده حمایت می‌نماید و به این ترتیب حکومت با اعمال قدرت خود مدعی را از به کار بردن قدرت شخصی منع و به اقامه دعوا مکلف می‌سازد.

3-1-2) مبنای سوم: اماره مشروعیت تصرف

مبنای دیگری نیز برای احترام به تصرف قائل شده‌اند و آن امارة مشروعیت تصرف است به این بیان که حمایت از مدعی در دعاوی تصرف، ناشی از تصرف سابق به‌ عنوان مالکیت نیست. بلکه به‌ عنوان امارة مشروعیت همان تصرف است که با سابقه یک ساله واجد اعتبار عقلی شده است و استحقاق بقاء و ادامه از آن نتیجه می‌شود و موجب حق تعقیب برای مدعی می‌شود.(ناصری، بی‌تا، ص 172)

4-1-2) مبنای منتخب

ناگفته نماند هر یک از مبانی ما تذکر حقایقی هستند که در حمایت از تصرف مدنظر نویسندگان قوانین بوده است و با توجه به مقتضیات زمان و مکان به یکی از این مبانی تکیه کرده‌اند. البته ناگفته نماند در بیشتر موارد دو مبنای[1] مورد توجه قرار می‌گرفته است به گونه‌ای که در حقوق فرانسه که رسیدگی به دعاوی تصرف فقط به دادگاه محول شده است، این دو مبنا مدنظر بوده، ولی با توجه به مقتضیات زمان در ابتدای قرن 19 م، منع احقاق حق شخصی که جنبه نظم عمومی دارد، مبنای حمایت از تصرف بوده است و از نیمه دوم این قرن تضمین مالکیت مورد حمایت قرار گرفته است(Hebraud, 1955 ,p13) به‌نظر می‌رسد مبنای دوم یعنی منع احقاق حق شخصی بیشتر مدنظر قانون‌گذار ما در آیین دادرسی مدنی بوده است زیرا اگر تصرف به‌ عنوان مالکیت مورد پذیرش قانون‌گذار بود مادة 162 ق.آ.م.ج دلیل مخالف با سند مالکیت را نمی‌پذیرفت و امارة سند مالکیت را که دلیل مالکیت می‌باشد، به‌ عنوان یک اماره مطلق تلقی می‌نمود که مخالفت آن قابل اثبات نبود در صورتی که اثبات دلیل مخالف با سند مالکیت را پذیرفته است البته ناگفته نماند در مادة 331 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم دعوای مخالف با سند مالکیت مورد پذیرش نبوده است و هم‌چنین با توجه به مادة 35 ق.م و 36 ق.م. درقدیم بیشتر مبنای تصرف به‌ عنوان مالکیت مدنظر قانون‌گذار ما بوده است.

اما امروز با توجه به مواد 162 قانون آیین دادرسی مدنی.ج و لزوم حفظ نظم عمومی و توجه قانون‌گذار به حفظ نظم عمومی توسط دادسراها در دعوای رفع تصرف عدوانی به‌نظر می‌ر‌سد مبنا منع احقاق حق شخصی از اولویت بیشتری نزد قانون‌گذار برخوردار بوده است و ایراداتی که به مبنای تصرف به‌ عنوان مالکیت وارد می‌شود بر این مبنا وارد نیست.

2-2) مبانی فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی

در مورد مبنای فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی باید گفت که این دعوا در فقه مستقیماً بیان نشده‌ است؛ بنابراین، باید این تأسیس حقوقی که از حقوق فرانسه وارد حقوق ایران شده است را با قواعد فقهی تطبیق دهیم تا موافق فقه یا خلاف فقه بودن آن‌ را دریابیم، به این ‌جهت، این دعوا را با نزدیک‌ترین قاعد‌ة فقهی یعنی «قاعدة ید» تطبیق می‌دهیم و قبل از این‌که این دو تأسیس را مقایسه کنیم لازم است که چند مورد از موارد راجع به قاعده ید را که در مقایسه و نتیجه‌گیری مؤثر است بیان نماییم.

1-2-2) تعارض ید فعلی با ید سابق(تعارض ید با استصحاب)

اگر ید فعلی دلالت بر ملکیت ذوالید می‌کند با «ید» دیگری که قبلاً برهمین مال سیطره داشته، تعارض داشته باشد، آیا حکم به مالکیت ذوالید فعلی داده می‌شود؟ زیرا ید فعلی ظهور در ملک دارد، یا حکم به ملکیت ید سابق داده می‌شود، به اعتبار استصحاب ید سابق یا ملکیت سابق؟

موضوع فوق همان امری است که تحت عنوان تعارض ید با استصحاب یا تعارض ید فعلی با «ید» سابق، قصد بررسی آن را داریم، این دو عنوان از لحاظ معنا فرقی نمی‌کنند، زیرا ید سابق با «ید» فعلی تعارض ندارد مگر براساس حجیت مدلول استصحاب.

از تتبع و بررسی کلام حقوق‌دانان اسلامی در این مورد، دو نظر روشن و بارز به دست می‌آید یکی از آن‌ها، تمایل به تقدیم استصحاب بر «ید» دارد و دیگری بالعکس، ید را مقدم می‌دارد.

البته نظر سومی نیز ابراز شده‌است که تمایل به توقف در تقدیم یکی از متعارضین بر دیگری دارد(علامه حلی، 1314، ص195)که اکنون به بررسی و بیان دو رأی مشهور می‌پردازیم:

الف- نظر اول- تقدیم استصحاب بر ید

برخی از فقهای امامیه(طوسی، 1414 ه.ق، صص357-358؛ اصفهانی(فاضل هندی)، 1411ه.ق، ص187) بیان کرده‌اند، بارزترین و مهم‌ترین دلیلی که به آن تمسک جسته‌اند، این است که ید فعلی اگر دلیل ملکیت باشد، پس ید سابق یا تصرف قبلی نیز همین امر را می‌رساند، لذا، سزاورتر از ید فعلی است زیرا هر دو ید در دلالت بر ملکیت مشترک‌اند، اما چون ید قبلی و سابق از حیث زمان جلوتر است که به همین جهت آن را مقدم می‌داریم.(طباطبایی یزدی، 1400، ص145) برخی نیز بیان کرده‌اند در مسأله تعارض بین مالکیت سابق و اسبق بعد از این‌که ملکیت سابق ثابت شد، حکم به ملکیت فعلی داده نمی‌شود مگر این‌که دلیل انتقال ملکیت از ید سابق به ید فعلی موجود باشد، و اکنون که چنین دلیلی نیست، پس یدی که قدیمی‌تر و سابق‌تر است، مقدم است به خاطر استصحاب.(الحلی، 1410ه.ق، ص195)

به‌نظر می‌رسد دلیل طرفداران تقدیم استصحاب بر «ید» قابل خدشه و ایراد باشد، زیرا مصادره به مطلوب است، چه این‌که صرف مسبوق بودن ید سابق به زمان سابق، موجب ترجیح بر ید فعلی نمی‌شود، مگر این‌که ثابت کنیم استصحاب بر ید مقدم است که این تازه اول کلام است.

ب- نظر دوم - تقدیم ید بر استصحاب

این نظر به اکثر فقها نسبت داده شده‌است(طباطبایی، 1396ه.ق، ص350) بلکه بر‌ آن ادعای اجماع نیز شده ‌است. اما دلیل این تقدیم خیلی واضح و روشن است، زیرا با فرض این‌که ید از امارات و استصحاب از اصول عملیه باشد، ضرورتاً ید بر استصحاب مقدم داشته می‌شود، زیرا با وجود اماره نوبت به استناد به اصل نمی‌رسد، زیرا اماره کاشف از واقع است که در بحث ما، همان ملکیت ذوالید فعلی است دیگر جایی برای شک باقی نمی‌ماند تا مجرای استصحاب باشد، زیرا ید فعلی خود مزیل شک است. حتی اگر ید را اصل فرض کنیم، باز هم ید مقدم بر استصحاب است، زیرا مورد اعمال ید همیشه استصحاب همراه دارد، توضیح این‌که غلباً بلکه در همه موارد، ید مسبوق عدم ملکیت است. به عبارت روشن‌تر اصل بر این است که اموال تحت ید افراد، مسبوق به عدم تصرف آنان است و تصرف آن‌ها امری حادث است، پس با توجه به سابقة عدم اگر اصل استصحاب را جاری کنیم، تقریباً در اغلب موارد باید در مورد اعتبار ید فعلی شک کنیم و مورد را ملحق به حالت سابق بدانیم و نتیجه بگیریم که ید حاضر معتبر نیست؟ حال آن‌که شارع مقدس ید را معتبر دانسته و آن‌ را اماره قرار داده‌ است، پس اگر استصحاب جاری شود، دیگر محلی برای اعمال قاعدة ید باقی نمی‌ماند و لازم می‌‌آید این اعتبار لغو و بیهوده باشد که از شارع حکیم بعید است به همین جهت امام صادق^{علیه‌السلام} در نص معروف چنین فرموده‌اند که اگر معتبر نباشد، اعتباری برای بازار و کسب مسلمین باقی نمی‌ماند(محقق داماد، 1382، صص41-42) البته در این‌‌که ید وارد بر اصل استصحاب است یا حاکم بر آن بین فقهای اسلامی، اختلاف است که به‌نظر می‌رسد بحث از آن از موضوع این مقال خارج باشد.

 با این بیان روشن شد که نظر اخیر، یعنی تقدیم ید بر استصحاب، بر نظر قبلی ترجیح دارد با توجه به استدلالی که بیان شد، به‌نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز این نظر مورد پذیرش باشد. اطلاق مادة 35 قانون مدنی نیز مثبت این امر است.

اما برخی از حقوق‌دانان عقیده‌ای مخالف این نظر را دارند و چنین استدلال می‌نمایند:

«به‌موجب مادة 35 قانون مدنی تصرف در صورتی بر مالکیت متصرف دلالت دارد که دلیل دیگری بر خلاف آن موجود نباشد. ظاهری که امارة ید بر‌ آن مبتنی است ویژة موردی است که سابقة مالکیت مال روشن نباشد. در موردی که مالکیت سابق کسی بر مالی اثبات شود، اوضاع و احوال به سود متصرف موجود نیست. پس او باید در دادگاه نشان دهد که به یکی از اسباب قانونی، مال به او منتقل شده ‌است، زیرا تصرف دلالت بر انتقال ندارد، تا متصرف بتواند در مقام اثبات مالکیت خود به آن استناد کند.»

و در نهایت به مادة 37 نیز استدلال می‌کنند و چنین می‌گویند: «متن ماده ناظر به صورتی است که مالکیت سابق مدعی مورد اقرار متصرف باشد ولی، چون اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، باید بر آن بود که ثبوت حقانیت سابق مدعی، به هر دلیل که باشد، اثر امارة تصرف را از بین خواهد برد».(کاتوزیان، 1374، ص190)

اما همان‌طور که قبلاً استدلال شد، ید مقدم بر استصحاب است چرا که قاعدة ید یک اماره است و در صورتی‌که اماره با اصل استصحاب تعارض پیدا کند، چون ضریب حقیقت‌نمایی اماره از اصل بیشتر است اماره بر اصل مقدم خواهد بود. لذا، استدلال فوق که استصحاب را بر اماره ید مقدم دانسته مخدوش است.

رویة قضایی ایران نیز ید را مقدم بر استصحاب می‌داند(جعفری لنگرودی، 1385ه.ش، ص 718) بنابراین، هرگاه مالکیت سابق به طریقی غیر از اقرار متصرف فعلی محرز شود، استصحاب تصرف سابق نمی‌تواند معارض تصرف فعلی باشد و تقدم با امارة تصرف کنونی است.

2-2-2) اقرار متصرف بر سبق تصرف مدعی

گاهی متصرف اقرار به مالکیت سابق مدعی دارد، در این ‌صورت «ید»(تصرف) چه سرنوشتی را پیدا می‌کند؟

 در مادة 37 قانون مدنی در این زمینه آمده است: «اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده‌ است، در این‌صورت مشارالیه نمی‌تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر این‌که ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده ‌است.»

حقوق‌دانان و فقها در بحث تحلیلی از مدلول مادة فوق‌ اتفاق نظر ندارند. برخی از حقوق‌دانان(صفایی، سید حسین، 1348، ص293) بر این عقیده‌‌اند که از شرایط اعتبار تصرف این است که سابقة مالکیت دیگری(مدعی) مسلم نباشد و لذا، سابقة مالکیت مدعی مسلم باشد امارة ید از اعتبار ساقط است و نیز می‌گویند: «تصرف هنگامی دلیل مالکیت است که سابقة مالکیت شخص دیگری نسبت به مال مسلم نباشد و در صورتی‌که به یکی از طرق قانونی ثابت شود که شخص غیر از متصرف، سابقاً مالک مال بوده است متصرف دیگر نمی‌تواند بار اثبات مالکیت خود به تصرف استناد کند.»(صفایی، سید حسین، 1348، ص292) ایشان در شرح مادة 37 قانون مدنی دربارة علت این‌که اماره تصرف از اعتبار می‌‌افتد، می‌نویسد:

«تا زمانی که متصرف مالکیت فعلی خود را ثابت نکند، به قاعدة استصحاب که از قواعد مهم حقوقی است حکم بر بقای مالکیت قبلی مدعی تصرف، ارزش اثباتی خود را از دست خواهد داد، مگر این‌که متصرف اثبات کند که ملک از طریق ناقل صحیح قانونی، مانند بیع و هبه، به او انتقال یافته است.»‌ بنابراین، به اعتقاد ایشان، علت بی‌اعتباری تصرف(موضوع مادة 37 قانون مدنی) از باب تقدم استصحاب بر ید است.

این عقیده علاوه بر این‌که با مطالب پیش‌گفتة ما تعارض دارد، با عقیدة فقها نیز که همیشه ید را بر استصحاب مقدم می‌دارند تعارض دارد، حتی با آرای صادره از دیوان عالی کشور نیز معارضه دارد. به‌ عنوان مثال، همان‌طوری که پیش‌تر اشاره شد به ‌موجب حکم شمارة 4035 مورخ 30/11/1319 شعبة سوم و حکم شمارة 599 مورخ 18/3/1317 شعبة یکم دیوان مذکور: «ثبوت مالکیت سابق در مقابل تصرف فعلی تأثیری ندارد که تصرف فعلی ناشی از سبب مملک و ناقل قانونی نبوده است.»(متین، 1380، ص101) برخی از حقوق‌دانان نیز در شرح مادة 37 قانون مدنی می‌گویند: «هرگاه دلیلی اعم از اقرار یا سایر ادلة اثبات، دلالت بر مالکیت سابق دیگر(مدعی) در مال معینی که الآن تحت تصرف دیگری است بکند، امارة تصرف زایل است.»(جعفری لنگرودی، 1373، ص159-160) البته ایشان در فرضی که دعوا و ادعایی نباشد امارة را مقدم می‌دانند و می‌گویند مالکیت سابق استصحاب نمی‌شود، یعنی در واقع بین دو فرض ذیل تفاوت گذاشته است. فرضی که ادعا و دعوایی مطرح است که در این‌صورت، مطابق نوشتة ایشان امارة «ید» از اعتبار ساقط است. فرضی که ادعا و دعوایی مطرح نیست که در این‌صورت امارة ید به اعتبار خود باقی است. برخی نیز معتقدند: «هر دلیلی که مثبت مالکیت سابق مدعی باشد(اعم از اقرار و غیره) امارة ید را از اعتبار ساقط می‌نماید، اگرچه مادة 37 قانون مدنی و رویة قضایی مورد نظر را منحصر به اقرار کرده‌ است، ولی اقرار هیچ خصوصیتی جز اثبات مالکیت مدعی ندارد، پس باید بر آن بود که ثبوت مالکیت سابق مدعی به هر دلیلی، اثر امارة تصرف را زایل می‌‌کند.»(جعفری لنگرودی، 1373، صص 159 و 160)

برخی از حقوق‌دانان در این زمینه می‌گویند: «کسی که مالکیت خود را با امارة ید می‌خواهد ثابت کند، لازم نیست که منشأ و مبدأ تصرف او معلوم باشد و باید مدعی که منشأ تصرف متصرف را غصب یا نامشروع اعلام می‌دارد این مطلب را ثابت کند ولی اگر متصرف بخواهد منشأ مالکیت خود را بیان کند از نظر فن وکالت نباید اقرار به مالکیت سابق طرف نماید، و الا تصرف آثار خود را از دست می‌دهد».(امامی، 1374، ص54) سپس می‌گویند که حکم مادة 37 قانون مدنی قابل ایراد است زیرا اقرار ذوالید به مالکیت سابق مدعی نمی‌تواند اماره را زایل کند، زیرا بین مؤدّای اماره که مالکیت فعلی است و مؤدّای اقرار که مالکیت سابق است تعارضی نیست. یعنی همان‌گونه که اثبات مالکیت مدعی با دلیلی غیر از اقرار، تصرف را ساقط نمی‌‌کند، اقرار هم نباید این اماره را از اعتبار بیندازد. این نظر با عقیدة برخی از فقها موافق است.(موسوی بجنوردی، 1372 ه.ش، ص120)

در خصوص اختیار نظریة قابل قبول باید گفت، آن‌چه از ظاهر مواد 36 و 37 قانون مدنی استنباط می‌شود، این است که در صورت اثبات سبق مالکیت مدعی، مال مورد تصرف به مدعی رد نمی‌شود و متصرف مکلف به ارائة دلیل انتقال مال به او به وسیلة ناقل قانونی نخواهد بود، مگر این‌که سبق مالکیت مدعی به وسیلة اقرار متصرف اثبات شود؛ زیرا از یک طرف، طبق مادة 36 قانون مدنی برای سلب اعتبار تصرف باید ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از سبب مملک یا نقل قانونی نبوده‌ است و بنابر مفهوم مخالف این ماده در صورت عدم این امر تصرف امارة مالکیت است. از طرف دیگر، مطابق مادة 37 قانون مدنی در صورت اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی، تصرف متصرف نمی‌تواند امارة مالکیت او باشد و متصرف برای خودداری از تسلیم ملک به مدعی باید انتقال آن‌ را به خود به ناقل صحیح اثبات کند. به‌نظر می‌رسد که مورد مادة 37 قانون مدنی را نمی‌توان موردی تمثیلی تلقی کرد و حکم آن‌ را به هر مورد که سبق مالکیت و تصرف مدعی با هر وسیله اثبات شود تسری داد، زیرا علاوه بر این‌که مفاد مادة 37 قانون مدنی مبتنی بر نظریة عد‌ه‌ای از فقها است که در این مورد، برای اقرار خصوصیت قائل هستند و حکم مزبور را ناشی از ماهیت اقرار می‌دانند. ملاحظة مقررات مواد 36 و 37 قانون مدنی نشان می‌دهد که مفاد مادة 36 یک حکم مطلق و مورد مادة 37 یک استثنا بر آن است به این جهت از جمع دو مادة بالا نتیجه گرفته می‌شود که در برابر مدعی که سبق مالکیت او اثبات شده‌ باشد تصرف متصرف فعلی امارة مالکیت او است، مگر در موردی که سبق مالکیت مدعی با اقرار متصرف فعلی ملک اثبات شود. علت این امر آن است که با اقرار متصرف به مالکیت سابق مدعی، دعوا منقلب شده و ذوالید مدعی می‌گردد، یعنی در واقع او ادعای انتقال مورد تصرف را به خود به وجه صحیح می‌نماید.(شهیدی، 1373، ص70) به عبارت دیگر ذوالید بدواً چنین ادعا دارد که ملک با ناقل قانونی و صحیح به وی منتقل شده و تصرف خویش را مستند این ادعا قرار داده و چون امارة ید صرفاً مثبت مالکیت فعلی متصرف است نمی‌توان از آن انتظار داشت که مثبت انتقال مال به ناقل صحیحی از مالک سابق به ذوالید فعلی باشد، به همین جهت امارة ید از اثبات مدعای ذوالید قاصر است و او باید برای اثبات ادعای خود به دلیل دیگری غیر از تصرف تمسک جوید و انتقال مال را ثابت کند. به عبارت دیگر، در این فرض متصرف می‌خواهد با امارة تصرف دو امر را ثابت کند:

1-مالکیت فعلی خود؛

2-انتقال مال از مدعی به خود به سبب ناقل صحیح قانونی.

بدیهی است که امارة تصرف تنها می‌تواند ادعای اول را ثابت کند و از اثبات ادعای دوم قاصر است، به این جهت باید ذوالید برای اثبات انتقال مال دلیل بیاورد و مادة 37 قانون مدنی چیزی جز این موضوع را بیان نمی‌کند.(محقق‌داماد، 1382ه.ش، ص29)

این تحلیل از مادة 37 قانون مدنی با رویة قضایی و نظر و عقیدة فقها تطبیق دارد و حکم مسأله را به خوبی روشن می‌سازد. علاوه بر آن، سقوط دلالت تصرف بر مالکیت متصرف، در برابر اثبات سبق تصرف مدعی را از هیچ یک از مواد قانون مدنی که متفرع بر مادة 35 قانون مدنی و متضمن بیان فروع قاعدة «ید» است نیز نمی‌توانستفاده کرد. مادة 124 قانون مدنی[2] که قرار داشتن سرتیر عمارتی را روی دیوار اختصاصی همسایه امارة استحقاق صاحب سر تیر می‌کند دلالت بر سقوط امارة ید درصورت اثبات مالکیت سابق مدعی ندارد، بلکه ظاهر در این است که مادام سابقة تصرف از جهت وضعیت حقوقی، نظیر امانی یا عدوانی بودن و غیره معلوم نباشد، تصرف امارة استحقاق متصرف فعلی است و مفهوم مخالف آن این است که هرگاه سابقة تصرف معلوم باشد، تصرف دلایل خود را بر مالکیت متصرف از دست می‌‌دهد؛ بنابراین، آن‌چه طبق این ماده زمینه را برای اعتبار تصرف به‌ عنوان نشانة مالکیت فراهم می‌سازد، مجهول بودن وضعیت تصرف سابق است نه مجهول بودن مالکیت سابق.(قربان‌وند، 1378ه.ش، ص 124)

3

1. اصفهانی(فاضل هندی)، محمد بن حسن(1411ه.ق)، کشف اللثام فی قواعد الاحکام، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
2. الحلی جمال الدین، حسن بن علی بن مطهر(1421ه.ق)، تحریر الاحکام، قم: آل البیت.
3. الحلی، محمد بن احمد بن ادریس(1410ه.ق)، سرائر الاحکام، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.
4. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم(1400ه.ق)، العروة الوثقی، قم: مکتبه الوجدانی.
5. طباطبایی، محمد بن محمدتقی(1396ه.ق)، بلغه الفقیه، نجف: مطبعة الادب.
6. طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن بن علی(1414 ه.ق)، کتاب الخلاف، قم: جامعه مدرسین.
7. موسوی بجنوردی، سید حسن(1372 ه.ش)، القواعد الفقهیه، تهران: نشر میعاد

کتب فرانسه

1. Mazeaud et Chabas(1994), leçons de droit civil, t. 2. 2 vol. Biens, 8^e éd, Par Chabas, Montchrestien.
2. Vincent ,Jean(1994),procédure civil ,Dalloz ,Paris ,23éd.
3. Colin et Capitant(1955), traité droit Dalloz ,Paris , civil T.2
4. Hebraud, Action possessoires, Répetoire de procédure civil et coommerciale, T 1. Encyclopédie juridique(1955), Dalloz ,Paris,