دانلود رایگان جزوات حقوقی و وکالت چاپ و نشر پدیدار

-1-1)تاریخچه علم فقه

دربارۀ تاریخ علم فقه می‌توان گفت: فقه و فقاهت به گونه‌ای از عصر نبی اکرم (صلی الله علیه و آله وسلم)

و ائمه اطهار (علیهم السلام) آغاز شده و فقها و دانشمندان اسلامی در این زمینه، گام های بعدی را

برداشته‌اند. پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله وسلم) در عصر خود نمایندگانی را که آگاه­ تر به مسائل

دینی و قرآنی بودند، برای بیان احکام و آشنا کردن مردم با اسلام و قرآن کریم به میان طوائف و اقوام

دیگر می‌فرستادند.

آیات قرآن کریم نیز بر این پیشینه دلالت می کند؛ به عنوان نمونه: "و مَا کَانَ الْمُؤْمِنُونَ لِیَنْفِرُوا کَافَّهً فَلَوْ

لاَ نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَهٍ مِنْهُمْ طَائِفَهٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ "[1]

شایسته نیست مؤمنان، همگى (به سوى میدان جهاد) کوچ کنند، چرا از هر گروهى از آنان، طایفه‌اى

کوچ نمى‌کند (و طایفه‌اى در مدینه بماند)، تا در دین (و معارف و احکام اسلام) آگاهى یابند و به هنگام

بازگشت به سوى قوم خود، آنها را بیم دهند،شاید (از مخالفت فرمان پروردگار) بترسند، و خوددارى

کنند .

بعد از شيخ طوسى باب اجتهاد اسما باز بود، و لكن در عمل هيچ‌گونه اجتهاد واقعى از نوع اجتهاد

فقهاى اقدم صورت نمى‌گرفت و در حوزه‌هاى علميه، فقيه مجددى ظهور نمى‌كرد و اين وضعيت حدود

يك قرن ادامه داشت، تا اينكه فقهاى برجسته و شجاعى همچون «ابن ادريس» صاحب كتاب ارزشمند

 السرائر و ديگران در ميان شيعه ظهور كرده و با شجاعت تمام باب اجتهاد را عملا باز نمودند و

موجب شكوفايى و رشد مجدد فقه آل محمد (صلی الله علیه وآله وسلم) گرديدند. اين رشد و شكوفايى مجدد فقهى، همۀ شاخه‌هاى

فقه شيعى از جمله فقه حكومتی را نيز در بر گرفت و در نهايت به گسترش و تعميق مباحث و مفاهيم آن

انجاميد. در اين دوران بلند كه در ضمن آن فقيهان نامدارى همچون علامۀ حلى، محقق حلى، شهيد اول و

ديگران درخشيدند، فقهاى اماميه، هم در تئورى و فتوا و هم در عمل، مفاهيم و نمونه‌هاى سياسى و

حكومتى نوينى را وارد تاريخ فقه شيعه كردند كه بسيار ميراث ارزشمندى است. فقهاى عظيم الشأنى

 همچون سيد بن طاووس و خواجه نصير الدين طوسى در اين دوران وارد كارهاى حكومتى شدند و

مناصبى همچون وزارت را در داخل حكومتهاى وقت، براى تأمين مصالح حياتى اسلام و امت اسلامى

پذيرفتند كه سيره و روش سياسى امثال اين فقيهان براى فقهاى آينده بهترين الگوى عملى و فقهى بود. [2]

 2-1-2) مختصری در تاریخچه فقه شیعه

با توجه به مقدمه فوق، می توان گفت: از زمان پیدایش شیعه، فقه شیعه نیز تکوّن یافته و در زمان امام

باقر و امام صادق علیهم السلام نیز قوت یافت و با آغاز غیبت کبرای امام زمان علیه السلام ، وارد

مرحلۀ جدیدی شده است. در عصر قبل از غیبت که عصر حضور ائمه اطهار علیهم السلام  بود،و

فقهای شیعه، به علت حضور امامان علیهم السلام تحت‌الشعاع برکات وجودی آنان بودند و مردم هم،

تا آن جا که ممکن بود، مشکلات خود را با ائمه اطهارعلیهم السلام در میان می‌گذاشتند [3]، اما پس از

غیبت کبری تمامی مسؤولیت­ های دینی به عهده علما و فقهای شیعه افتاد.

امام زمان (علیه السلام) در این باره می فرماید: "در حوادث واقعه، به راویان احادیث ما مراجعه کنید

، زیرا که آنها حجّت من بر شما هستند و من حجّت خدا بر آنان مى‌باشم".[4]

هر چند فقه از اواخر قرن اول هجری مرسوم شد؛ یعنی از این زمان کسانی پیدا شدند که استنباط

احکام دینی را از طریق ادلّه شریعت به دست می‌آوردند [5] و به تعبیر شهید مطهری: آغاز اجتهاد و

فقاهت در میان شیعه و آغاز تألیف کتاب فقهى به عهد صحابه‏ بر می گردد [6]، اما موقعیت خاص و

ویژه‌ای که برای مراجع و فقهای شیعه پیش آمد، از سال ۳۲۹ هجری (آغاز دوران غیبت کبری) بوده

است؛ زیرا از این زمان فقهای شیعه عهده‌دار تبیین احکام اسلام و پاسخ گوی پرسش ‌های شیعیان

بوده‌اند و از این جا بود که مرجعیت فقیهان شیعه تکوین یافت و پیوند مستحکمی میان شیعیان و

مرجعیّت برقرار گردید.

در فقه شیعه کتابهای بسیاری نگاشته شده است از جمله جامع احادیث شیعه اثر ماندگار و جاودان  آیت

الله العظمی سیدالفقها والمجتهدین حاج حسین طباطبایی بروجردی است که در یک طرح ابتکاری ،

بالغ بر صد کتاب و منبع روایی فقه شیعه را علاوه بر آیات الاحکام قرآنی در تمام مباحث و عناوین

فقهی ، تنظیم کرده است . محققان و پژوهشگران با مطالعه جامع احادیث شیعه به منابع دست اول فقه

شیعه می رسند و تقریبا بدون هیچ کم و کاستی از متون قرن دوم تا قرن چهاردهم هجری مطلع می

شوند و چنانچه تردیدی در نقل حدیث برای خواننده ی محترم پیدا شود به راحتی می تواند با شناخته

 بودن منبع مورد مطالعه به آن مراجعه کند و اصل ضبط حدیث را مورد مداقه قرار دهد .

ترجمه متون جامع احادیث شیعه ، تحت عنوان منابع فقه شیعه به همراه ترجمه و شرح حال مختصر

نویسندگان آن منابع ، حرکتی در جهت نشر معارف حقوقی اسلام بر پایه دیدگاه اهل بیت علیهم

السلام است تا تفسیر و تحلیل آن اوصیاء حرم نبوی در روند پیدایش مذاهب چهارگانه ی حنفی ،

مالکی ، شافعی و حنبلی و همچنین مذاهب دیگر اسلامی به خوبی مشخص و متمایز شود . گرچه

سالهای تدوین دست اول این منابع در عصر اختناق و خفقان امویان و عباسیان تا سال 260 قمری ،

همراه با پنهان کاری بوده و فهم صحیح از سقیم و قوی از ضعیف در این جامع عظیم روایی ، کاری

تخصصی و کارشناسانه است . اما ارائه اصل معادن گرانقدر علوم اهل بیت به فارسی زبانان دنیا و

معرفی کامل آن ، حرکتی مثبت به سوی کانون حقیقت نور است .[7]

2-1-3)تاریخچه اجتهاد شیعه

اجتهاد شيعه كه نوعى از اجتهاد لغوى است كه بذل جهد وسعى باشد امرى است كه استخراج حكم

بدون آن غير ميسّر، و فهم مسائل به جز آن طريقه غير متصوّر است، و اللّٰه سبحانه هو الهادی إلى

طريق الصواب.[8]

فقه كه در لغت به معناى انديشيدن است، از آنجا مطرح شده است كه مسلمانان براى فهم و چگونه

زيستن نياز داشتند در روايات وارده از سوى پيامبر اسلام صلى الله عليه و آله و جانشينان معصومش

در طول دويست و شصت سال حضور آنها انديشه كنند و با اين ابزار اصلى يعنى ابتدا بيان شرعى و

سپس تحليل عقلى ربط بين مفاهيم شرعى را از ميان روايات به جاى مانده از معصومين عليهم السلام

اجتهاد و استنباط كنند. آنجا كه نص صريح وجود داشت، تنها استظهار از بيان شرعى براى درك حكم

الهى كافى بود ولى اكنون در عصر غيبت با توجه به تحول تاريخ بشريت و فقدان نصوص مرتبط با

 مسائل جديد، ضرورت انديشۀ بيشتر در متون روائى و استنباط احكام مسائل و موضوعات جديد به

روش فقيهان بزرگ سلف شيعه ضرورت انكارناپذير پيدا كرده است و در اين بين، حفظ ميراث

گرانبهاى آسمانى كتاب خدا و سنت رسول خدا صلى الله عليه و آله براى جلوگيرى از تفرقه و لغزش

امت اسلام ضرورت مى‌يابد، تا مسلمانان با انديشۀ عميق در كتاب و روايات معصومين عليهم السلام

وحدت امت اسلام را حفظ كنند.[9]

از قرن دوم هجرى كه نوشتن و ثبت احاديث رواج يافت، دانش‌آموختگان مكتب فقهى اهل بيت عليهم

السلام به ضبط و حفظ احاديث اوصياى پيامبر اسلام صلى الله عليه و آله پرداختند كه علاوه بر نقل

احاديث منقول از حضرت رسول صلى الله عليه و آله، روايات زيادى را در قانونمندى شخصى و

اجتماعى از سوى اوصياى پيامبر اسلام روايت كردند و علم فقه از همين منابع روائى رشد و گسترش

يافت و اجتهاد فقه شيعه در عصر غيبت حضرت مهدى امام زمان بقية الله الاعظم (عج) به معناى

 عمليات استنباط احكام فقهى از همين منابع فقه يعنى كتاب و سنت شكل گرفت و هرگز به‌عنوان منبعى

ديگر كه از طريق ذوق و استحسان يا قياس در كنار كتاب و سنت به حكم فقهى برسد نبوده است.[10]

برخى مستشرقين پنداشته‌اند كه اجتهاد در شيعه دويست سال بعد از اهل تسنن پيدا شد، زيرا شيعه در

زمان ائمه اطهار نيازى به اجتهاد نداشت و در نتيجه نيازى به مقدمات اجتهاد نداشت. ولى اين نظريه

به هيچ وجه صحيح نيست.

اجتهاد به معنى صحيح كلمه، يعنى "تفريع" و ردّ فروع بر اصول و تطبيق اصول بر فروع، از زمان

ائمه اطهار در شيعه وجود داشته است و ائمه اطهار به اصحابشان دستور مى‌دادند كه تفريع و اجتهاد

نمايند البته و بدون شك، به واسطه روايات زيادى كه از ائمه اطهار در موضوعات و مسائل مختلف

وارد شده است، فقه شيعه بسى غنى‌تر شده است و نياز به تلاشهاى اجتهادى كمتر گرديده است. در

 عين حال شيعه خود را از تفقه و اجتهاد بى‌نياز نمى‌دانسته است و ائمه اطهار مخصوصاً دستور تلاش

اجتهادمآبانه به برجستگان از اصحاب خود مى‌داده‌اند. اين جمله در كتب معتبر از ائمه اطهار روايت

شده است:" علینا القاء الاصول و علیکم أن تفرعوا" . برماست که قواعد و کلیات را بیان کنیم و بر

شماست که آن قواعد و کلیات را بر فروع وجزئیات تطبیق دهید.[11]

در میان علمای شیعه ، اولین شخصیت برجسته ای که در علم اصول کتبی تألیف کرد و آراء او درعلم

اصول قرنها مورد بحث بود سید مرتضی علم الهدی بود.

شهید مطهری در ادامه بحث خود در رابطه با اجتهاد گفته است : از نظر من جهشها و تغييرات كيفى

فقه شيعى از روزى كه فقها وظيفه اجتهاد را بر عهده گرفتند در سه مرحله صورت گرفته است:

مرحله اول در اوائل قرن پنجم به دست شيخ طوسى، مرحله دوم در قرن هفتم به دست محقق حلّى و

 علامه حلّى و مخصوصاً علامه حلّى از نظر اصول فقه و جدا كردن حساب احاديث صحاح و ضعاف

از يكديگر، و مرحله سوم در قرن سيزدهم هجرى به وسيله خاتم المتأخرين حاج شيخ مرتضى

 انصارى انجام يافت و اگر جنبه‌هاى مبارزه با قشريگرى را در نظر بگيريم و سهم عظيم استاد

 المجتهدين وحيد بهبهانى را در مبارزه با جمود اخباريگرى فراموش نكنيم و مخصوصاً به طرد مكتب

اخباريگرى از فقه شيعه توجه كنيم بايد يك مرحله ديگر اضافه نماييم و آن در قرن دوازدهم به وسيله

وحيد بهبهانى است.[12]

2-1-4) منابع و ادوار فقه شیعه

فقه شيعه همسان با ديگر ديدگاهها و مكاتب فقهى، ادوارى را پشت‌سر گذاشته است و در هر دور و زمان،

فقهاى نامدار و بزرگوارى را به جهان اسلام ارائه داده است و در طول تاريخ ادوار تكاملى را پيموده

است و به صورت يكى از فقه‌هاى غنى و سرشار از منابع پربار درآمده است كه هم اكنون پاسخگوى

نيازهاى معنوى و اجتماعى مردم مى‌باشد. ما در اين نوشتار كوتاه به ادوار طلائى آن به صورت

موجزاشاره مى‌نمائيم.

رساله استحباب التخم بالعقیق ،اولين رساله از آثار محمّد ابراهيم خوزانى عالم قرن دوازدهم مى‌باشد .[13]

يكى دیگر از منابع غنى فقه شيعه ريشه در سؤال‌هايى دارد كه از ائمّه معصومين عليهم السّلام پرسيده

شده است و آنچه را كه آن بزرگواران در مقام پاسخ فرموده‌اند مكتوب گرديده و تعدادی از آن امروز

در اختيار ماست؛ يكى از مهمترين اين مجموعه سؤال و جواب‌ها كتاب مسائل على بن جعفر است، كه

شامل سؤالات وى از برادر بزرگوار خود امام كاظم عليه السّلام است و حضرت به آنها پاسخ داده

است . [14]

کتاب دیگر فقه شیعی تنبیه الأمة وتنزیه الملة است که در تاريخ فلسفه سياسى شيعه بالاخص تاريخ

نهضتهاى صد سالۀ اخير روحانيت از يك سو، و كثرت مراجعه محققان و پژوهشگران به اين كتاب،

ضرورت انتشار متن منقّح و منطبق بر چاپ اول كه به رؤيت مؤلف محقق رسيده و در عين حال

همراه با توضيحاتى مختصر و مآخذ و منابع و فهارس مربوطه را دو چندان مى‌نمود. چاپ مجدّد اين

اثر به معناى ناديده گرفتن تلاش در خور تقدير آية اللّه طالقانى رحمه اللّه در وارد كردن اين كتاب به

متن ادبيات سياسى جامعه در فضاى استبدادزدۀ رژيم گذشته نيست، اما پس از گذشت قريب به نيم

قرن، نگاهى دوباره به اين كتاب لازم بنظر مى‌رسد.[15]

ترجمه متون دست اول اسلام كه بيانگر سنت رسول خدا صلى الله عليه و آله است و بعد از كتاب الهى

قرآن، مهمترين منبع دين اسلام در شناخت شريعت و فهم طريقت است، بسيارى از فارسى‌زبان‌ها را

 به تفقه و تفكر دربارۀ مفاهيم رفيع الهى مى‌رساند. امروزه مردم ايران، افغانستان تاجيكستان و

بسيارى از فارسى‌زبانان هند و پاكستان و حتى ترك‌زبانانى كه به‌جاى زبان عربى قديم آسان‌تر با زبان

فارسى به مفاهيم مى‌رسند، مى‌توانند از اين ترجمه استفاده كنند. علاوه بر آن، بسيارى از پژوهشگران

علم حقوق كه قانونمندى شخصى و اجتماعى انسان را بر پايۀ قوانين موضوعه تنظيم مى‌كنند، مى‌توانند

از سلسله ترجمۀ منابع فقه شيعه در زمينه‌ها و گرايش‌هاى مختلف استفاده كنند. و همچنين واعظان

 علوم اسلامى با مراجعه به متون دست اول معصومين عليهم السلام مى‌توانند مردم را با مفاهيم متعالى

اسلام بيشتر آشنا سازند.[16]

2-1-5) منابع اجتهاد در فقه شیعه و فقه شافعی

منابع و مآخذی که صاحبنظران مسائل اسلامی و کارشناسان علوم دینی یعنی فقها و مجتهدین جامع

الشرایط ، احکام و قوانین الهی را از آن استنباط و استخراج می نمایند در فقه شیعه وشافعی تا حدودی

متفاوت است: منابع اجتهاد در فقه شیعه عبارت است از : کتاب ، سنت ، اجماع و عقل ؛ و منابع اجتهاد

در فقه شافعی عبارت است از : کتاب ، سنت ، اجماع و قیاس ، والبته آثار صحابه می باشد که شیعه

مخالف قیاس بوده و آن را قبول ندارد.

2-1-5-1)علت مخالفت شیعه با قیاس

ائمه اهل بيت عليهم السلام از همان اول كار با اعمال قياس در استنباط احكام مخالف بودند و اين كار

را تخطئه كردند. غالب افراد به فلسفه اين مخالفت توجه ندارند و لهذا بسيارى از مخالفين قياس به

جمود گراييده‌اند، يعنى اين مخالفت را نوعى گرايش به تعبد مطلق به ظواهر و طرد تعقل و تدبر در

استنباط احكام تلقى كردند. بدون شك اين سوء تفاهم و بهتر بگويم اين غلط ، زيانهاى فراوانى بر فقه

شيعه وارد كرد. [17]

ولى اگر فلسفه اين مخالفت را دريابيم مى‌بينيم كه اين مخالفت بر يك اساس منطقى بسيار عالى بوده

است و نتيجه‌اش جمود نيست بلكه تشويق و تحريض به اجتهاد صحيح و عالمانه است.[18]يعنى وظيفه ما

اين است كه اصول و كليات را بيان كنيم و وظيفه شماست كه فروع و شاخه‌ها را از اين اصول

 استخراج و استنباط كنيد. به عبارت ديگر وظيفه شما اجتهاد و استنباط است. ابن ادريس حلّى كه از

اكابر صاحب‌نظران فقهاى شيعه است و حريت رأى خاصى دارد، با اينكه خبر واحد را نمى‌پذيرد و به

آن عمل نمى‌كند، اين حديث را در كتاب سرائر به عنوان اصل مسلّم آورده است و از اينجا معلوم مى‌شود

كه اين اصل در ميان شيعه و در فقه شيعه از مسلّمات بوده است.[19]

چگونه ممكن است مخالفت ائمه اهل بيت با قياس، بر اساس مخالفت با دخالت عقل در كار دين باشد و

حال آنكه آنها به تبع قرآن مجيد عقل را حجت باطن و نبىّ درونى مى‌دانستند  فقهاى شيعه نگفتند كه

ادلّه استنباط چهار است: كتاب، سنت، اجماع، قياس؛ همچنان كه نگفتند ادلّه استنباط سه است: كتاب،

سنت، اجماع؛ بلكه گفتند ادلّه استنباط چهار است: كتاب، سنت، اجماع، عقل. پس معلوم مى‌شود علما و

 فقهاى شيعه به پيروى از دستور اهل بيت، نوعى از مداخله رأى و نظر را كه به نام قياس ناميده مى‌شد

باطل مى‌شناختند ولى حق عقل را در اجتهاد و استنباط محفوظ مى‌داشتند.[20]

2- 1-6 ) مختصری در تاریخچه فقه شافعی   

مذهب شافعی از نظر قدمت ، سومین مذهب فقهی اهل سنت است و بنیانگذار این مذهب فقهی ،

ابوعبدالله محمدبن ادریس ، از طبقه ی چهارم فقیهان تابعی مکه است . همچنین مذهب شافعی یکی از

مذاهب فقهی ایران است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی ، مطابق قانون اساسی جمهوری اسلامی

ایران ، مذهب شافعی به عنوان یکی از مذاهب معتبر ، به رسمیت شناخته شد . بر همین اساس پیروان

 این مذهب در انجام آداب دینی ، مطابق مذهب خویش آزاد هستند و حق دارند مسائل و احکام فقهی

خود را مطابق  مذهب خویش فرا گیرند . به منظور تقریب بیشتر پیروان مذاهب اسلامی همزمان با

تآسیس کرسی فقه جعفری در دانشگاه الأزهر مصر ، در دانشگاه تهران نیز کرسی فقه شافعی و حنفی

 از سال 1369 هجری شمسی و دانشگاه مذاهب اسلامی از سال 1375 هجری شمسی اقدام به پذیرش

دانشجو نمود. همچنین در سال 1377 در دانشگاه کردستان نیز تأسیس گردید.

شافعی در سال(۱۵۰ هجری) در غزه فلسطین یعنی در همان سالی که ابو حنیفه در گذشت بدنیا آمد و

در سال(۲۰۴ هجری) در مصر دار فانی را وداع گفت. او هنگامی که ده ساله بود کتاب(موطا)

مالک را از بر کرد و آن را بر استاد گرانمایه اش عرضه کرد و سرانجام استادش در فقه، مسلم بن

خالد زنجی درجه افتاء به او داد، در حالی که ده ساله یا به قولی پانزده ساله بود.